姓名：朱陈康      职业：律师

曾用名陈康，网名康康。出生于湖北恩施一乡下，成年后当兵，曾干过炮兵侦查兵，当过最大的官是任班长！在部队业余学习法律，退伍后自学，先后在中大取得专科和本科。九九年开始从事律师助理，零三年通过法律职业资格证考试。

长期在知名律师楼工作，也在公司做过专职法律顾问，曾参与公司改制、融资、收购等，著有多篇法律论文，擅长公司法务、经济纠纷、劳资关系、房产纠纷、电子商务法律、婚姻家庭关系案件的处理。

律师执业证号：171203117303
联系电话：13725215087

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　　《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》已于2007年6月11日由最高人民法院审判委员会第1429次会议通过，现予公布，自2007年8月8日起施行。

　　为正确审理涉外民事或商事合同纠纷案件，准确适用法律，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等有关规定，制定本规定。
　　第一条 涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。
　　第二条 本规定所称合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等争议。
　　第三条 当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。
　　第四条 当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。
　　当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。
　　第五条 当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。
　　人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。
　　（一）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。
　　（二）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。
　　（三）成套设备供应合同，适用设备安装地法。
　　（四）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。
　　（五）动产租赁合同，适用出租人住所地法。
　　（六）动产质押合同，适用质权人住所地法。
　　（七）借款合同，适用贷款人住所地法。
　　（八）保险合同，适用保险人住所地法。
　　（九）融资租赁合同，适用承租人住所地法。
　　（十）建设工程合同，适用建设工程所在地法。
　　（十一）仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。
　　（十二）保证合同，适用保证人住所地法。
　　（十三）委托合同，适用受托人住所地法。
　　（十四）债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。
　　（十五）拍卖合同，适用拍卖举行地法。
　　（十六）行纪合同，适用行纪人住所地法。
　　（十七）居间合同，适用居间人住所地法。
　　如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。
　　第六条 当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。
　　第七条 适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的，该外国法律不予适用，而应当适用中华人民共和国法律。
　　第八条 在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：
　　（一）中外合资经营企业合同；
　　（二）中外合作经营企业合同；
　　（三）中外合作勘探、开发自然资源合同；
　　（四）中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；
　　（五）外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；
　　（六）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；
　　（七）外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；
　　（八）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；
　　（九）中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。
　　第九条 当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。
　　人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。
　　当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。
　　第十条 当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的，人民法院应予确认。当事人有异议的，由人民法院审查认定。
　　第十一条 涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事或商事合同的法律适用，参照本规定。
　　第十二条 本院以前发布的规定与本规定不一致的，以本规定为准。

中华人民共和国最高人民法院公告
　　《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》已于2008年8月4日由最高人民法院审判委员会第1450次会议通过。现予公布，自2008年8月18日起施行。

贵州省高级人民法院：
　　你院《关于企业法人被吊销营业执照后，依法负有清算责任的人未向法院申请破产，债权人是否可以申请被吊销营业执照的企业破产的请示》（（2007）黔高民二破请终字1号）收悉。经研究，批复如下：
　　债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算，符合企业破产法规定的，人民法院应依法予以受理。债务人能否依据企业破产法第十一条第二款的规定向人民法院提交财产状况说明、债权债务清册等相关材料，并不影响对债权人申请的受理。
　　人民法院受理上述破产案件后，应当依据企业破产法的有关规定指定管理人追收债务人财产；经依法清算，债务人确无财产可供分配的，应当宣告债务人破产并终结破产程序；破产程序终结后二年内发现有依法应当追回的财产或者有应当供分配的其他财产的，债权人可以请求人民法院追加分配。
　　债务人的有关人员不履行法定义务，人民法院可依据有关法律规定追究其相应法律责任；其行为导致无法清算或者造成损失，有关权利人起诉请求其承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。
　　此复。

　　法律必须确定，但却不能一成不变。我们每每在这一点上陷入严重的矛盾。无法消除与无法限制的静与动，有着同样的破坏性。法律一如人类，要想延续生命，必须找到某种妥协之道。
　　确定性在发达的法律体系中的价值勿用赘言。如果法律不为人知或者不可知，那么它对人的行为的引导作用将丧失殆尽。但是，我的第二句忠告更为重要。过分强调确定性，有可能使我们崇拜一种难以容忍的刻板。因此，在法律的确定性和变化性之间，必须找到一种妥协的哲学。
　　你们可能认为，哲学玄而又玄，高在云端。我却希望你们明白，它也可以入乡随俗，亲切可人。你们可能认为追求终极的理论与实践完全搭不上边。你在刚刚开始职业生涯时，这或许是真的。但当碰上更重要的问题时，你却可能最终发现，不是研究基础知识徒劳无益，而是除了研究基础知识，几乎不可能获得任何有益的东西。
　　那么我所说的法哲学到底包含哪些内容呢？在我看来，法哲学可以告诉我们法律如何产生，如何成长，向着什么地方发展。法哲学的著述至少要讨论法律的起源、发展、目的或功能这些问题。这些字眼或许显得过于笼统与抽象，难以引起法律人的兴趣。不过请相信我，事情并非如此。正是这些抽象的概念，引导着法学思想的发展，左右着法官的头脑，在权衡不定时决定着疑难案件的结果。
　　法哲学的第一项内容便是法律的起源，研究法律的起源实际上也就是揭示法律是什么这个问题。法律是什么？对法律人来讲，这是一个入门问题，但也是自古就争论不休的问题。
　　各位也许习惯于把法律局限在国家制定法和判例的范畴，但是我要告诉你们的是，法律只不过是一门关于人们预期的学问，它主要与我们的利益相关。人们研究法律不是为了愉悦，而是为了预期将来诉讼发生时，法院将做什么。
　　在我看来，制定法和先例仅仅构成我们所服从的法律的一部分，而那些尚未被成文法和判例认可的秩序规则同样是法律构成的重要部分。当存在这样一种可能，以致我们能合理地确信，某个结论应当将要体现在一个判决中时，就将该结论称为法律，即使真正作出的判决可能违背我们的预期。如果预期没有实现，那个使我们希望落空的判决就是错法或恶法。
　　这些秩序规则扎根于商业和伙伴关系地习惯形式与方法中，扎根于公平和正义的主流信仰中，扎根于我们称之为时代风俗的信仰和实践的符合体中。他们或许缺少官方的认可，但这不会阻止我们有把握的推断，一俟时机成熟，这种疏漏就会得到弥补。
　　在我看来，法律是一个规则、原则和标准组成的体系，在它们面对新的复杂事件时，需要对它们进行梳理、筛选和重铸，并根据某种社会目的加以应用。
　　对于法官来说，先例的指导作用还是不应当被忽视的，遵循先例应当成为一种常态，但是法官的眼光不能仅仅停留先例上，不能坚持一种狭隘的法律观，他必须经常性的考证：人们对哪些秩序规则的期待已经达到一种确定不移的地步，以至于该规则事实上已经成为法律。
　　法哲学的第二个层面便是法律的成长哲学，这是指当一项法律已经确定下来后，法官面对社会的不断变化，应该如何发展和延伸我们所谓的一致性的法律体系。
　　法律的逻辑不是寻求确定性，而是植根于可能性之中。法官面对案件，可以适用的方法很多，通常有逻辑的方法、历史的方法、习惯的方法和社会学的方法等。适用的方法不同，得出的结论也会不同，在有些案件中，不同的方法会产生严重的冲突。那么此时法官应该如何抉择？
　　因而，对事实上支配案件判决的力量和方法加以分析，是研究法律发展和成长的法哲学的任务。对方法加以分类和区分，他们才会具有作为达到目标之手段的真正作用和前景。
　　因此，我们所应关注的是方法的选择问题。我在我那本《司法过程的性质》一书中，列出了四种应当服从的力量和应当采用的方法，即逻辑力量、历史力量、习惯力量和社会学力量。
　　逻辑方法应该被放在首位，这是因为法律体系要求自身具有逻辑性，这必然要求法官应当遵从逻辑的推理方式。另外，人们对司法的一贯性、确定性和统一性的深层的、迫切的认同和渴望，要求逻辑方法应当是法官的首要推理工具。因此，逻辑仍然是维持我们法律秩序的必要之善，尽管不是至上之善。但是，逻辑的适用应当具有谦抑性，一个案件如果存在其他的检验标准，逻辑就必须让位。
　　历史方法，是一种与逻辑所共生的方法。法律发展到今天，许多法律概念不是自身逻辑推演的结果，它们所体现的更多的是昔日的思想。另外，历史方法能起到限制逻辑方法的作用。逻辑具有推演到极至的危险，历史的方法就是用来抵消这种危险倾向的。
　　当历史与逻辑的方法不能得出结论时，习惯就会表现出力量。习惯通常作为一个“评判者”的角色，我们寻求习惯，至少很多时候不是为了创造新规则，而是为了找到一些检验标准，以便确定某些既定的规则。
　　上述三种方法几乎并不关注当下的社会需求，那么司法与社会到底是如何实现对接的呢？这就是社会正义的方法。社会正义不是一个逻辑推演的结果，它的渊源体现在社会的迫切需求之中。具体到一个案件来讲，法官必须首先慎重的考虑既有的法律规则，他不能仅仅因为一个规则不符合自己的胃口便放弃它，只有在适用这个规则将与我们的社会效用、法律目的不符时，他才可以这么做。更进一步讲，对于普通法的数百年来的法律积淀，法院并不是必然的接受，它的任务在于以一种最接近精确的方式来确定什么是目前时代的政策规则。
　　法哲学的第三项内容是法律的目的和功能。在我看来，正是对有关法律目的和功能的认识指导着法官在案件中选择不同的方法和价值。不同的法官所认可的选择，在很大程度上取决于该法官对法律目的，或者法律责任的功能的认识，这种有关目的和功能的问题则是一个哲学问题。
　　当法院意识到自己在做什么时，收获将更多，而且还能够促使他们有意识的尽其所能将事情做的最好。这就是法哲学所带给我们的最大启示，尽管哲学很难给我们具体的指示，但它终归是一种哲学，一种如果我们真心求助、将使我们免于大错的哲学。
　　(摘自《法律的生长》，【美】卡多佐著，贵州人民出版社，2003年1月版)

　　第二条参加国家司法考试的应试人员应当遵守本规则。

　　第三条应试人员应当凭准考证和有效身份证件进入指定的考场。无准考证主、副证和有效身份证件的人员不得参加考试。

　　应试人员进入考场后，应当对号入座，并将准考证和身份证件放在桌面左上角。

　　第四条应试人员除携带必需文具外，不得随身携带任何书籍、笔记、报纸、稿纸、电子用品、通讯工具等物品进入考场。

　　第五条应试人员在考试前二十分钟内可以进入考场。

　　考试开始三十分钟后，应试人员不得入场。

　　考试结束前三十分钟内，应试人员可以交卷出场。

　　第六条应试人员应当在考试开始后三十分钟内，按照要求在试卷、答卷（答题卡）标明的位置填写、填涂姓名、准考证号，粘贴条形码，供监考人员现场查验。

　　应试人员不得在答卷（答题卡）上作标记或者在非署名处署名。

　　第七条应试人员应当使用规定用笔，按照试卷要求，在答卷（答题卡）标明的相应位置填写、填涂答题内容。

　　第八条因应试人员原因致使试卷、答卷（答题卡）损毁、污皱的，不予更换。

　　因应试人员原因损坏试卷、答卷（答题卡），填写、填涂不清，错填、漏填姓名、准考证号，或者答题位置错误、答题顺序颠倒，导致无法识别姓名、准考证号，无法判读答题内容或者导致答题评分失准的，由应试人员自行承担责任。

　　第九条应试人员应当遵守下列考试纪律：

　　（一）不得在考场内喧哗、走动或者有其他影响他人的行为;

　　（二）不得在考场内以交头接耳、左顾右盼、互打手势等方式传递信息；

　　（三）不得窥视、抄袭他人试卷、答卷（答题卡）或者同意他人抄袭;

　　（四）不得与他人交换试卷、答卷（答题卡）;

　　（五）不得在规定时间以外答题；

　　（六）不得将试卷、答卷（答题卡）带出考场；

　　（七）不得有其他违反考试纪律的行为。

　　第十条应试人员不得要求监考人员解释试题，但遇有试卷、答卷（答题卡）分发错误或者字迹模糊问题的，可以举手并经监考人员同意后询问。

　　第十一条考试时间终了，应试人员应当立即停止答题，并将试卷、答卷（答题卡）正面朝下放在桌面上，经监考人员核验回收后，方可离开考场。

　　第十二条应试人员交卷离开考场后，不得在考场附近逗留、喧哗。

　　第十三条应试人员违反本规则规定的，依据《国家司法考试违纪行为处理办法》给予相应处理。

　　第十四条本规则自发布之日起施行。2005年7月29日司法部令第98号发布的《国家司法考试应试规则》同时废止。

        中华人民共和国司法部令第113号

　　《国家司法考试应试规则》已经2008年9月3日司法部部务会议审议通过，现予发布，自发布之日起施行。2005年7月29日司法部令第98号发布的《国家司法考试应试规则》同时废止。

有点骇人听闻，如果是真的，简直不敢想象，共和国居然有这等事情？如果不是真的？为何这么久没有相关部门，特别是当地的有关部门出面澄清？

下面转述凤凰资讯的报道

　　确实，“记者和法官的工作从本质上来说是一致的”。在人类社会的历史上虽然曾经有过法院限制媒体的做法，但是在现代，国际人权规则和各国法律都不是通过限制媒体而是通过法院自身的“程序封闭”和“必要的沉默”，来实现防止媒体影响司法独立的。

　　对司法进行报道是审判公开的通常形式，旨在维护司法公正。已故英国著名大法官丹宁勋爵在英国高等法院律师协会演讲时说：“在黑暗和神秘的地方，公正司法是没有一席之地的。当一个法官审理案件时，他自己亦在被别人审理。如果他出现任何错误，或存有偏见，那么就有记者在盯着他。”

　　在我国，一些地方曾经出现过法院封杀某些作过批评报道的媒体、限制记者旁听等事件。其原因就是“害怕记者”，之所以害怕，就是对案件审理的程序或者实体操作不自信。但如果审判不能展现在阳光下，将难以让当事人服判，也影响人民群众对司法权威的认可和信仰。

　　公正的司法是欢迎记者监督的，国际刑法学会制定的《媒体与司法关系的马德里规则》要求：各国立法“应当鼓励法官提供牵涉到公共事务的案件的判决书的简写本或者以其他形式向媒体提供信息。”我国有些地区实施的庭审网上直播、举行新闻发布会、网上发布判决书的做法是非常明智而必要的，最高法院可以将其制度化推广。“民主法治”的和谐社会，需要媒体与司法的良性关系。

　　□高一飞（重庆 学者） 来源于新京报

相关链接

                           “推进依法治国基本方略实施的两支重要生力军”

　   司法与媒体：积极合作、良性互动应成为主导性关系

司法活动只有为社会所知悉，才能更好地接受人民群众和媒体的监督

在实践中逐步探索和建立依法独立行使审判权与新闻媒体正当采访权的合理界限

    新华网北京９月１２日电（记者 田雨）许多人清晰记得，１９９８年４月１５日，新上任的最高人民法院院长肖扬在全国法院系统教育整顿工作会议上提出：“公开审理案件，除允许公众自由参加旁听外，逐步实现电视和广播对审判活动的现场直播，允许新闻机构以对法律自负其责的态度如实报道。”

    这被视为人民法院落实公开审判原则，增强司法透明度的标志性转折。

    时隔８年，２００６年９月１２日，在全国法院新闻宣传工作会议上，这位首席大法官再次全面系统阐述了他对公开审判原则、司法与媒体关系的理念和认识。

    “司法审判工作成为社会关注的热点和舆论的焦点”

    “必须清醒地看到，随着改革开放的不断深入和社会主义市场经济的不断发展，我们所面临的社会矛盾包括人民内部矛盾的内容和表现形式，呈现出错综复杂的情况。人民群众对司法工作在实现社会公平正义方面的关注和要求，超过以往任何一个时期，司法审判工作成为社会关注的热点和舆论的焦点。”首席大法官由当前的形势谈起。

    肖扬表示，群众和媒体关心的热点案件，如涉及国企改革、民工工资、房屋拆迁、征地补偿等，处理难度越来越大。人民法院工作由此面临着巨大的压力和严峻的挑战，在办案中稍有闪失，就会在社会上造成很大的影响。互联网的迅猛发展，也给人民法院提出了新的课题。影响社会稳定、影响人民法院形象的信息一旦上网，就会被迅速地扩散、放大，造成难以预料的社会影响。

    “这些情况表明，全面加强人民法院的新闻宣传工作具有越来越广泛的社会意义和法律意义。”肖扬说。

    司法与媒体：积极合作、良性互动应成为主导性关系

    肖扬表示，从现代社会的组织构架来看，司法与媒体之间存在着广泛而密切的联系。司法过程所蕴含或展示的丰富内容，对于媒体来说具有永恒的吸引力。司法实践所衍生、引发的事件与问题，从来都是媒体关注的热点。而现代媒体所拥有的信息传播力量、广泛社会影响、舆论监督作用，也使得司法机关无法忽视媒体的作用。

    他认为，实践中，司法部门向媒体提供的司法活动信息，通过媒体的广泛传播，在一定程度上实现了司法的公开、透明，满足了公众的知情权；媒体对逐步演进的司法改革的报道，回应了公众对司法改革的呼声、要求和愿望，推动了司法体制改革的加快和深化；媒体对法院业绩的传播，树立了人民法院的形象和权威，弘扬了社会主义法治精神和理念。

    “许多公正司法裁判的范例，经媒体报道后，深刻地影响了人民群众的法律意识，对司法产生更多的认同感。”肖扬说。

　　但是，肖扬同时指出，由于司法与媒体各自的特性不同、职责不同、规律不同，也不可避免地表现出一些矛盾和冲突。

　　他举例说明：比如，新闻采访讲自由，法庭审案讲秩序；新闻报道讲时效，司法诉讼讲程序；新闻评论讲有感而发，法官裁判重理性分析；新闻报道要对事实进行筛选，司法裁判依据事实必须全面；新闻报道追求轰动效应，司法裁判追求平息纷争等。

    “这些矛盾和冲突大部分是正常的，经过沟通与交流是可以避免的，或是可以降低到最小限度的。”肖扬说。

    “总的来看，司法与媒体的政治责任和社会责任是一致的，在加强、促进和保证社会公平正义上是一致的，双方积极合作、良性互动理应成为主导性的关系。”肖扬说，目前的实践情况基本体现了这样一种关系，但影响双方积极合作、良性互动的不确定因素同样存在。

    肖扬指出：“在这种情势下，掌握大量信息源的人民法院，要更好地为自身的发展营造良好的社会环境和舆论氛围，就必须进一步加强和改进新闻宣传工作，注意尊重和遵守新闻工作的规律和特点，积极主动地依法公开必要的信息，以实现司法审判工作与媒体报道工作的良性互动。”

    “司法活动只有为社会所知悉，才能更好地接受人民群众和媒体的监督”

    “要进一步建立健全新闻发言人制度，打好新闻宣传的主动仗。”肖扬明确表示。

    他并要求，“最高人民法院、高级人民法院、具备条件的中级人民法院和基层人民法院，均应当设立新闻发言人，建立新闻发布制度，围绕大局和重要题材，准确发布信息，主动引导舆论”。

    肖扬表示，建立健全新闻发言人制度，有利于推进公开审判制度的落实，有利于增强法院审判工作的透明度，有利于满足人民群众和媒体的心理诉求。

    “司法活动只有为社会所知悉，才能更好地接受人民群众和媒体的监督，并消除一部分群众对司法公正性的疑虑，从而赢得人民群众的充分信赖。”肖扬说。

    “新闻发言人制度的建立，也为新闻宣传工作坚持正确的舆论导向，确保新闻报道的真实性奠定了可靠的基础。”肖扬说。

    他还认为：“在突发性事件中，新闻发言人在第一时间把真实可靠、准确无误的新闻发布出去，就能抢占先机，把握主动，具有权威性和可信度。”

    “在实践中逐步探索和建立依法独立行使审判权与新闻媒体正当采访权的合理界限”

    “司法机关和新闻媒体是在党的领导下，推进依法治国基本方略实施的两支重要的生力军，是构筑法律信仰，实现社会公平和正义的两个关系密切的重要力量。”肖扬说。

    他强调指出，实现全社会的公平和正义，必须努力使宪法和法律具有极大的权威，必须努力维护司法的权威，必须大力宣传和普及法律知识，在全社会弘扬信仰法律、崇尚法治的精神。

    肖扬强调，人民法院的新闻发布机构和新闻发言人要尊重新闻媒体采访报道的权益，加强与新闻媒体的联系沟通，定期或不定期地向新闻单位通报工作进展情况，提供宣传报道线索；对于涉及公共利益的复杂判决，要向媒体提供简要的说明，解释必要的司法程序和司法规范语言，引导新闻媒体在采访报道工作中，尊重有关法律法规所保护的个人权利和司法部门依法独立行使的审判权，尊重司法事实，尊重司法程序和诉讼规则；或者给予其他帮助，为新闻记者深入基层、深入实际采访报道创造便利条件。

    “总之，人民法院要和媒体共同努力，本着尊重与理性的原则，在实践中逐步探索和建立依法独立行使审判权与新闻媒体正当采访权的合理界限，既减少矛盾和冲突，又加强合作、相互协调。”肖扬说。（完）

      来源于新华网

        在必要共同诉讼中，共同诉讼的当事人一人或数人对另一方当事人陈述的事实表示承认，其他共同诉讼当事人不予认可的，不产生自认的效力。

发布时间：2003年9月25日

发布单位：广东省高级人民法院

　　今年6月1日，被誉为剑指律师执业“三难”的新律师法正式实施，新法第33条关于“律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听”的规定尤为受人关注。但是，立法上对律师会见权的确认并不能当然地改变实践中律师会见面临的困境，刑事执法者的传统思维和现行法律规定的冲突，都给新律师法的实施造成障碍。辩护律师在为犯罪嫌疑人维权的同时，首先面临着为自己维权的窘境。

　　从报道的情况来看，法院的说法其实并非毫无根据。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第二项的规定，“公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为”不属于行政诉讼受案范围。这项规定源于这样一个原理：作为“民告官”的行政诉讼仅限于针对行政主体的行政行为，而不涉及同一主体的刑事执法行为。在我国，公安机关既是行政执法主体，同时也是刑事案件的侦查主体，对其在刑事案件中的执法行为，一般排除在行政诉讼之外。而此案中起诉针对的就是公安机关根据刑事诉讼法的规定对刑事案件行使侦查权行为，故而法院认为不属于受案范围。如果这样，所有律师会见权在行使中遭公安机关拒绝时，都将因为受案范围的限制而陷入无缘获得司法救济的瓶颈当中，新律师法第33条也就失去了实际的价值。

　　不可否认，导致对律师会见权的侵害很大程度上源自新律师法与现行刑事诉讼法的冲突。实践中，辩护律师援引旨在保护其执业权利的律师法主张会见权，而公安机关则习惯于援引旨在保障其侦查行为的刑事诉讼法去限制律师会见权。虽然在法理上，对于同一位阶法律相冲突的情况可以根据新法优于旧法的效力理论解决，但我国刑事诉讼法是由全国人大制定，属于基本法，而律师法则是由全国人大常委会制定，属一般法。这样，作为上位法的刑诉法就会让律师法新增的律师执业权利落空。所以从根本上说，律师会见权的冲突有待于立法机关进行调适，即需要通过刑事诉讼法的修改来解决。

　　但是，问题显然并非如此简单。我们不妨设想，如果刑诉法修改后与律师法保持一致，而律师的会见权依然被侦查机关刻意侵犯，律师该如何寻求救济？能够向法院提起行政诉讼吗？根据行政诉讼法规定，这样的起诉仍然面临“受案范围”的诉讼瓶颈。即便最高人民法院修改了其司法解释，公安机关的行为也难以定性为行政行为，而只要此类限制律师会见权的行为不是行政行为，就自然难以叩开“民告官”的诉讼大门。

　　由此不难看出，律师执业权利实际上整体面临着缺乏司法救济的困境，立法虽然肯定了律师的诸多权利，但在整部律师法中除了明确律师违法执业所应当承担的责任外，并没有为律师权利受侵害后提供具体的救济机制，这才是律师法的最大“死穴”，也是国家律师制度的最致命的缺陷。律师的执业权利就是公民权利的延伸，一旦律师权利受侵犯而无法寻求到司法救济，那也就意味着国家为保障公民权利提供的屏障上开了个“豁口”。豁口一开，整个权利大厦就有塌陷的危险。所以说，首例律师要求会见权案的诉讼困境带给我们最大的警示，就是必须从国家制度层面突破律师权利的司法救济瓶颈。

（作者傅达林）

来源于法制日报

相关链接：

律师法与刑诉法冲突 人大法工委：按律师法执行

自今年6月1日新的《律师法》实施以来，由于《刑事诉讼法》(下称《刑诉法》)的修改相对滞后，导致现行《刑诉法》与新修订的《律师法》在律师会见、阅卷、调查取证等问题上规定不一，致使侦查机关和律师在实际工作中认识不一、意见不一，从而给律师在执业中造成了很大困惑。

 这个问题不仅引起了政法界、律师界、法学界的注意，也引起了立法机关的高度关注。8月初，全国人大常委会法工委，就全国政协委员何悦在今年“两会”期间的提案作出答复。

 这份名为“全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会对政协十一届全国委员会第一次会议第1524号（政治法律类137号）提案的答复”中说：“依照宪法规定，全国人大常委会对于全国人民代表大会制定的法律，在不与其基本原则相抵触的情况下，可以进行修改和补充。新修订的律师法，总结实践经验，对刑事诉讼法有关律师在刑事诉讼中执业权利的有些具体问题作了补充完善，实际上是以新的法律规定修改了刑事诉讼法的有关规定，对此应按修订后的《律师法》的规定执行。”

 今年“两会”期间，全国政协委员、致公党天津市委会副主委、天津大学法学教授何悦在一件名为《关于尽快将刑诉法与律师法内容相统一的建议》的提案中，指出了《刑诉法》与新修订的《律师法》在律师会见、阅卷、调查取证等问题上规定不一的几个方面，如：新修订的《律师法》规定，从侦查机关第一次讯问犯罪嫌疑人时起，律师可凭“三证”直接会见犯罪嫌疑人，但现行《刑诉法》则规定，如果律师会见犯罪嫌疑人，必须在侦查机关第一次讯问犯罪嫌疑人后(有些案件还需侦查机关批准)方可会见犯罪嫌疑人；新修订的《律师法》规定，律师自审查起诉之日起有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有案卷材料，但现行《刑诉法》规定，在此阶段律师只能查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书，技术性鉴定材料等。

为避免因《律师法》和《刑诉法》在同一问题上的不同规定导致律师无法履行职责，何悦提出如下建议：在修订《刑诉法》时，增加上述《律师法》的新内容，使《律师法》和《刑诉法》的相关规定相统一；在《刑诉法》完成修订前，建议由司法部、公安部、最高人民检察院、最高人民法院等部门就上述《律师法》和《刑诉法》的衔接问题制定规范文件。

全国人大常委会法工委的答复，从立法机